在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。
——马克思
把域外的判例编进来，并非支持相关行为，只希望对于这次《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》向社会公众征求意见，有些启发或思考。
日前，中国人大网公布了《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》，向社会公众征求意见。
值得注意的是，草案第三十四条部分条款引发广泛讨论。
第三十四条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款:
(一)在公共场所从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动的;
(二)在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴有损中华民族精神、伤害中华民族感情的服饰、标志的;
(三)制作、传播、宣扬、散布有损中华民族精神、伤害中华民族感情的物品或者言论的;
(四)亵渎、否定英雄烈士事迹和精神,宣扬、美化侵略战争和侵略行为,寻衅滋事,扰乱公共秩序的;
(五)以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的;
(六)侵占、破坏、污损英雄烈士纪念设施的。
01清华大学刑法学教授劳东燕
看到《治安管理处罚法（修订草案）》第34条规定的内容后自己有些不敢相信，在中国人大网上查询后才知道确实是真的。
劳东燕表示，自己对草案第三十四条第二、三款的规定持反对意见，建议删除为妥。原因在于：其一，“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”是内涵极为模糊的概念，不同的人有不同的理解与把握，将其作为法律上的处罚标准，必然面临处罚标准模糊的问题，容易造成任意扩张行政处罚的范围。
其二，由于处罚标准模糊，势必导致行政权力的选择性执法，容易给腐败的滋生创设新的空间，也可能激化警民矛盾，给社会稳定带来新的风险。
其三，国家权力直接干预公民个人的日常穿着领域，明显有过度干预之嫌。民族精神与民族感情属于文化精神层面的事务，国家可以进行倡导，但不应通过法律强制的方式来推行。
其四，这样的立法规定可能会刺激民粹主义或极端民族主义情绪的肆意蔓延，进一步恶化公共领域的舆论环境，不当压制个人在日常穿衣与言论的自由空间。同时，也可能加剧与一些国家的对立情绪，导致外交上的被动。
02中国政法大学赵宏教授
中国政法大学赵宏教授也撰文表示，冒犯民族感情是否应入罪入罚，一直是舆论的热点话题。现代刑法一般以法益侵害作为权衡入罪入罚的基准，其目的在于借由法益来为国家惩罚权的实施提供正当性基础，且筛除那些并不需要或不应由法律惩戒的行为。换言之，如果国家借由刑罚或行政处罚禁止的某项行为，并不以法益保护为依据，那么法律对个人自由的干预就不具有正当性。
赵宏说，一般而言，单纯的情感冒犯、道德悖反，甚至是违反禁忌和自我危害，并不在刑法所保护的法益之列。那是因为泛道德化的法律惩戒将处罚依据诉诸于公众情感、社会价值等抽象观念，结果不仅会纵容公权的滥用，也会使刑罚和行政处罚蜕变为推行某种特定道德观念的工具，进而伤害由法治国家所保障的权利和自由。
不过赵宏也提到，并不是说冒犯民族感情不应入罪入罚，只是立法者对其加以规定时必须要对多种利益进行全面检视和权衡，其中包括冒犯的严重性、受众对冒犯是否已无法避免以及冒犯行为对个人权利和社会价值的伤害程度。如果对冒犯的严重程度过高估计，对冒犯的行为过度解释，很容易造成对个人自由的过度压制。“有损民族精神，伤害民族感情”作为相对抽象的观念，在具体实践中往往为公职人员的个人认知所替代，从而演变为对他人开启道德审判甚至发动国家惩罚的工具。对此，不可以不警惕。
赵宏认为，扩大处罚圈同样意味着公安机关权限的扩张，对这种权限的扩张，法律上必须配置以相应的约束机制，否则对新兴违法行为的打击和压制很有可能滋生出不受约束和控制的权力。
03华东政法大学宪法学教授童之伟
华东政法大学宪法学教授童之伟也建议暂不审议《治安管理处罚法》（修订草案）第34条第2、3款。
童之伟则担心，若全国人大常委会按现在的草案通过该条，执法司法上必造成循长官意志抓人、定罪的实际后果，会贻害无穷。
童之伟表示，法律是调整人的行为的，科学立法要求立法者永远避免就“精神”和“感情”问题做规定。
04北京大学法学院车浩教授
北京大学法学院车浩教授微信撰文表示：个人不赞成这两款。不是说民族感情不值得保护，而是说：
1.当“民族感情”这样一个主观性较强、边界模糊、弹性空间巨大的抽象概念，在立法上作为一个处罚后果的决定性条件时，将对执法水平提出极高要求，才有可能适用得当。
2.我国现阶段各地执法标准不一，法律理解与适用水平参差不齐，整体上偏低，尤其面对弹性空间大的法条表述，实际执法效果与立法文字表现出来的期待值之间会存在较大落差。补齐这一落差，还有一个长期的过程。
3.当前网络暴力现象尚未得到有效治理，加之非理性民粹主义思潮抬头，此条款将使执法工作陷入被不真实“民意”裹挟的巨大风险中，进退失据。甚至在个案中很可能因不当执法而出现真正伤害民族感情和国家形象的不利后果。
综上，车浩老师认为《治安管理处罚法》（草案）的第三十四条二、三款是不合适的，属于一种纸面爱国、实则误国的书生意气式立法。
05域外奇案——德州诉约翰逊案
1984年8月，共和党在达拉斯举行全国大会。当时，美国总统里根正谋求连任。
Gregory.Lee.Johnson格里高利.约翰逊当时28岁，他参加了一个名叫 “Revolutionary Communist Party USA”（美国革命共产党）的组织。在共和党全国大会期间，他和同伴一起游行，抗议里根。
格里高利.约翰逊1956年生，他经历复杂。小时候父亲坐牢，1969年-1971年，他和母亲继父一起在西德（联邦德国）生活。1973年找了一个商船的工作，出海去过墨西哥巴拿马。
格里高利反对越战，反对当局很多政策。
在游行的过程中，同伴把一家银行门口旗杆上的美国国旗扯下来递给格里高利。
在市政厅门口，格里高利把煤油浇在国旗上，另一个同伴用打火机将国旗点燃。焚烧国旗的时候，这群人朝着国旗辱骂。
格里高利被警察逮捕，被指控触犯了德克萨斯州的一项“亵渎受崇敬物体“的罪名。法庭判处他有期徒刑一年并处罚金2000美元。
格里高利上诉至德州第五上诉法院，被驳回。又上诉至德州刑事上诉法院，这次法院判他胜诉。
格里高利（右）和他的律师（左）
德州政府向联邦最高法院上诉，1989年3月21日，此案在最高法院展开辩论。在法庭内部讨论中，最高法院大法官们也各有立场。布伦南等四位大法官坚持言论自由的绝对性。首席大法官伦奎斯特等四位大法官则强调，焚烧国旗不是一种言论表达，而是一种有害社会稳定的行为。
两派尖锐对立，僵持不下。1988年，刚刚由里根总统任命的大法官肯尼迪，投下关键一票。格里高利胜诉，德州政府败诉。
肯尼迪大法官在补充意见中写下：
- 虽然各种符号的意义往往是我们自己所赋予的，国旗就是这样一个表现美国人共同的理念——法律、和平以及人类精神中所包括的自由信念——的标志。但今天的这个案件却迫使我们认识到坚持这些信念所要付出的代价。
- 一个心酸但又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人。
最高法院的判决，意味着48个州关于保护国旗的法律失效。时任总统老布什建议推翻最高法院的判决，参众两院通过了谴责最高法院的议案——众议院全盘通过，参议院只有三票反对。
在美国退伍军人组织等利益团体的推动下，国会很快通过了保护国旗的联邦法律，禁止任何形式对国旗的亵渎。
《国旗保护法》生效的当天，格里高利就在国会大厦的台阶上再次焚烧美国国旗。这一次，来自西雅图的艾奇曼女士抢在了他前面焚烧美国国旗。
1990年6月11日，最高法院对美国诉艾奇曼案作出判决。再次以5：4判决《国旗保护法》无效。焚烧国旗合法。
两次判决后，很多人猜测将会有无数人效仿焚烧国旗。可是美国国内焚烧国旗的行为反而绝迹了。
全部评论 （0）