法考必考知识点之【财产犯罪(二)】

七、诈骗罪
第266条诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取他人数额较大财物的行为。
(一)行为结构
1.欺骗行为
(1)欺骗对象:包括财物和财产性利益。例如,甲使用伪造的军车车牌,骗免过路费,就是诈骗财产性利益。
(2)欺骗方式。
欺骗方式可以是言语陈述,也可以是展示实物,还可以是行为举动本身。通过举动来欺骗,包括明示和默示方式。明示的,例如,穿上警察制服冒充警察。默示的,例如,行为人在出卖财物时就默示了自己对该财物有处分权;行为人在饭店点菜就默示了自己打算支付餐费。
[注意]欺骗方式包括不作为的方式。此时,关键看行为人有无告知真相的义务。告知义务的来源与作为义务相同,包括法律、职务、合同行为、先前行为等产生的告知义务。
例1,行为人隐瞒既往严重病史,与保险公司签订生命保险合同,属于欺骗行为。
例2,在金钱借贷关系中,担保物有瑕疵,如果出借人知道就不会出借,借用人隐瞒,属于欺骗行为。
例3,作者与出版社签了版税合同,根据销售册数计算稿酬。出版社隐瞒真实的销售册数,属于欺骗行为。
例4,淘宝行为是不是欺骗行为,关键看行为人有无告知真相的义务。例如,甲在古玩市场看到一件宝物,价值连城,而摊主不识货,廉价出售,甲隐瞒宝物价值而成交。因为甲没有说明真相的义务,交易中的单纯沉默不构成诈骗,属于正常的淘宝行为。又如,乙请鉴赏家甲鉴定一件藏品,甲明知该藏品价值连城,但故意贬其价值,并要求以低价购买,乙答应低价出卖。甲有告知真相义务,故意隐瞒,并提出购买,构成诈骗。
(3)欺骗类型。
一是使对方从无到有产生认识错误;二是维持利用对方已有的认识错误。二者的本质相同,只是程度不同而已。后一种欺骗能够成为被害人处分财物造成损失的原因。
维持利用型欺骗包括两种方式:
①作为方式。
例1,乙在古玩店购买物品时,误以为某民国物品是清代文物而察看。由于该物品印有“民国十年造”,店主甲赶紧捂住,声称是清代文物。乙相信而购买。
例2,乙在书画店购买书画,以为标价高的某幅画是名家亲笔,但同时也心存怀疑。店主甲赶紧拿出虚假的证书证明是名家亲笔。乙相信而购买。
②不作为方式。
这种方式的前提是:面对被害人产生的认识错误,行为人有告知真相的义务。
例1,顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的笔记本电脑是合格产品,要求购买。销售员不告知并出售。
例2,乙向甲偿还了债务1万元。过后乙问甲:“我是不是还没还你钱?”甲答道:“是的,没还。”乙又给了甲1万元。
(4)欺骗程度:必须达到使一般人产生认识错误的程度。
例1,火车上的小贩兜售“不怕钢刷刷,不怕烈火烧”的袜子,这种对产品的夸大宣传,一般人不会相信,不构成诈骗。
例2,王某拿着印着自己图像、面额为70元的假币在商场购物,一般人不会相信,不属于诈骗行为,属于恶搞。
2.认识错误
(1)认识错误必须是具有意思自治能力的人产生的,也即受骗者只能是有意思自治能力的人。欺骗幼儿、精神病患者的财物,成立盗窃罪。因为这些人没有意思自治能力,其所产生的认识错误不是诈骗罪认可的认识错误。
(2)机器“被骗”问题。由于机器(如ATM机)没有意思自治能力,因此不是诈骗罪的对象。例如,甲将小铁片塞进自动售货机,机器当做硬币,吐出商品。甲不构成诈骗,而是盗窃。
(3)受骗者对行为人欺骗的事项有所怀疑时,行为人又强化其认识错误,构成诈骗。
例如,画廊经纪人甲向富商乙佯称,其有张大千名画一幅,因欲移居加拿大,急于结束画廊营业,仅以低价10万元出售。由于该价格远低于市场价,乙怀疑该画的真实性,但又认为,倘若果真为张大千的名画,则获利丰厚。在甲的一再利诱下,乙与甲交易。事后鉴定,该画为贋品。甲构成诈骗罪。
3,处分财物
(1)处分财物包括处分财物所有权或占有权。注意:认为诈骗罪只骗取财物所有权的说法是错误的。
例如,甲以不法所有为目的,欺骗乙说:"借我1万元,我保证3天后还你!”乙答应借出。甲携款潜逃。甲构成诈骗罪。这属于“名为借、实为骗”。乙放弃的是占有权,没有放弃所有权,但是甲主观上想获取的是所有权,当客观上获取占有权后便立即实现了所有权,仍构成诈骗罪。(2)被害人处分财物包括两种情形:
①被害人具有转移占有给行为人的意思和举动。例如,甲欺骗乙的钱财,乙受骗,将钱财交到甲手里。
②被害人只有放弃占有的意思和举动,放弃地点是行为人可以支配的领域。
例1,甲具有非法占有目的,欺骗乙:“你的翡翠手镯是假货,还好意思戴,赶紧扔了!”乙便扔了并离开。甲很快捡起拿走。这种情形比第一种情形仅仅多了道手续。甲构成诈骗罪既遂。
例2,乙窃取摩托车,准备骑走。甲觉其可疑,装成摩托车主人的样子说:“你想把我的车骑走啊?”乙弃车逃走,甲将摩托车据为己有。虽然乙并未将车处分给甲,但甲仍构成诈骗罪。
1.取得财物
取得财物的人既可以是行为人本人,也可以是第三人。例如,甲欺骗乙将财物处分给丙。乙基于认识错误将财物处分给了丙。甲仍构成诈骗罪。
2.遭受损失
成立诈骗罪,要求被害人有遭受财产损失的危险性、可能性。成立诈骗罪既遂,要求行为人取得财物,被害人实际遭受损失。
(1)如果行为人有欺骗行为,但被害人没有遭受财产损失的危险和实害,则不构成诈骗罪。
例1,甲的伯父送给甲一块翡翠,声称价值1万。甲不相信伯父会如此大方,认为只值1000,想卖掉,欺骗乙:“价值5000,要不要?”乙买下。实际上该翡翠的确价值1万。甲不构成诈骗罪。
例2,甲发现乙出国后其房屋无人居住,便伪造房产证,将该房租给丙住了1年,收取租金3万元。甲对丙不构成诈骗罪,因为丙实际使用了该房屋,没有财产损失。
(2)被害人财产损失的判断标准。
对被害人遭受的损失,应整体综合评价,还是单向个别评价?结论:应侧重于单向个别评价,应考虑被害人处分财物的目的是否实现。
例1,医生欺骗患者患有心脏病,将治心脏病的药物卖给患者。整体看,该药品是真实的,价格也是市场价。但是单向个别看,患者仍遭受了财产损失,因为交易目的没有实现。所以,医生构成诈骗罪。
例2,甲来书店找法考辅导用书,书店老板将公务员考试用书包装好,冒充法考辅导用书卖给甲。书店老板构成诈骗罪。
例3,将使用多年的汽车冒充新车出售,构成诈骗罪。
例4,某慈善机构领导人声称组织义演,所得收入捐给灾民,实际上据为己有,构成诈骗罪。
例5,甲组织为四川地震灾区捐款。乙丙等捐了1万元。实际上甲将获得的捐款捐给了贵州某养老院。乙丙等的捐款目的失败了,存在财产损失。甲构成诈骗罪。
例6,甲组织为某灾区捐款。乙捐了1000元。甲欺骗乙:“你们单位同事都捐1万元,你好意思捐1000元?”乙不知情便捐了1万元。甲将捐款交给该灾区。乙的捐款目的没有失败,没有财产损失。甲不构成诈骗罪。
(二)诈骗罪与盗窃罪的区分I(两角关系的情形)
诈骗罪与盗窃罪的区分,是财产犯罪五星级的考点,务必详尽掌握。
关键区分:被害人是否基于认识错误处分财物。盗窃罪缺少诈骗罪的第三步“基于认识错误处分财物”。该步包括两个要件:一是客观上有处分行为,二是主观上有处分意识,二者缺一不可。
1.客观处分行为
处分行为,是指处分占有,也即被害人将自己占有的财物处分给对方占有。诈骗罪与盗窃罪转移占有的财产犯罪,诈骗罪,由被害人转移占有,也即将自己的财物转移给行为人占有。盗窃罪,由行为人实施转移占有,也即将被害人的财物转移为自己占有。常考情形有:
(1)调虎离山型。这是常考的情形。
例1,甲在商场假装买衣服,欺骗售货小姐乙:“你帮我拿个凳子过来。”乙去拿凳子,甲趁机拿走衣服。甲不构成诈骗,而构成盗窃。
例2,甲与乙一起乘火车旅行。火车在某车站仅停2分钟,但甲欺骗乙说:“本站停车12分钟”,乙信以为真,下车购物。乙刚下车,火车便发车了。甲立即将乙的财物转移至另一车厢,然后在下一站下车后携物潜逃。甲构成盗窃。
例3,甲来到乙家,对乙谎称:“你家小孩在楼下被人打,还不赶紧去看。”乙赶忙下楼。甲趁机进屋拿走财物。甲构成盗窃。
例4(2018年试题),甲骑摩托车载着乙,行驶到不平路面。乙带着非法占有目的,欺骗甲:"我帮你骑过去。”甲答应,乙骑着摩托车向甲拜拜!乙构成盗窃,属于公开盗窃。
(2)趁不注意型。趁不注意,进行调包,属于盗窃。这是考试经常考的情形。
例1,甲欺骗乙称:“我会魔法,会将10元钱变成100元。”乙便给甲10张10元让他变。甲将钱放进碗里,在变来变去时,趁乙不注意,将钱拿走,换成白纸,并嘱托乙10分钟后打开,遂离去。虽然甲有欺骗行为,乙有认识错误,但是乙没有基于认识错误而处分财物所有权给甲,因此甲不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。
例2,陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值3600元的纯金项链,与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名,趁售货员不注意,用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某构成盗窃罪。
(3)欺骗借用型。
例1,甲与朋友乙在吃饭时,欲非法占有乙的手机,谎称自己手机没电想借打一下乙的手机,乙答应。甲假装打电话,趁乙不注意拿着手机逃离。在此,虽然乙受骗产生了认识错误,但是乙并没有基于认识错误而转移财物的占有权及所有权,因此甲构成盗窃罪。
例2,上述例1中,甲如果欺骗乙:“能否借我用一星期?”乙答应。甲拿走手机后,乙再也找不到甲了。在此,乙基于认识错误处分了财物的占有权,也即让甲拿回家用,而非在身边临时用一下。处分占有权也是处分行为。因此,甲构成诈骗罪。这属于“名为借、实为骗”。
【注意】判断被害人的出借行为的性质,关键看是否处分了占有。如果处分了占有,则属于诈骗罪中的处分行为。
2,主观处分意识
对方客观上有处分行为,但主观上没有处分意识,行为人不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。所谓处分意识,是指被害人尊识到将自己所有的财物转移给行为人占有。
(1)前提一:被害人具有意思自治能力。这是作出意思表示的前提。例如,甲欺骗精神病患者乙:“你手里的钱是假币,我用真币跟你换。”乙傻乎乎地答应交换。由于乙没有意思自治能力,故其处分意识不被认可为诈骗罪的处分意识。甲不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。
(2)前提二:被害人具有意志自由,被害人基于“自愿”而处分财物。这是指被害人是在知道有选择余地的情况下“自愿选择”处分了财物。例如,甲将一团卫生纸装入背包,进入银行,威胁工作人员乙:“我包里装着炸弹,给我10万元现金,否则我就引爆!”乙以为真是炸弹,被迫答应照办。乙没有选择余地,不是“自愿性”地交付财物。甲不构成诈骗罪,而构成抢劫罪。
(3)前提三:被害人意识到自己是财物的占有者、支配者。
例1,丙给乙还书,看到乙睡在公园长椅上,为了不打扰乙,便将书放在乙身边后离去。甲坐到长椅上。乙醒来,看到书,问甲:“这是不是你的书?”甲谎称是的。乙便将书给了甲。甲欺骗了乙,乙有处分行为,但乙没有诈骗罪所要求的“处分意识”,因为乙并没有意识到自己是书的占有人,便不存在将自己占有的财物转移占有给他人的意识。因此,甲不构成诈骗罪,而构成盗窃罪,属于盗窃罪的间接正犯,利用被害人乙的不知情。
例2,乘客丙将手机遗忘在出租车上。乘客甲上了出租车后,司机乙忽然发现座位上有一部手机,便问甲:“这是不是你的手机?”甲谎称是的。乙便让甲收好,甲便将手机放进自己包里。甲欺骗了乙,乙有处分行为,但乙没有诈骗罪所要求的“处分意识”,因为乙并没有意识到自己已经是手机的占有人(转化占有),便不存在将自己占有的财物转移占有给他人的意识。因此,甲不构成诈骗罪,而构成盗窃罪,属于盗窃罪的直接正犯,因为甲亲自将司机占有的手机转移为自己占有。
例3,顾客丙将钱包遗忘在超市收银台。后面的顾客丁发现钱包,问是谁的。正在与收银员结账的顾客甲谎称是自己的,随即拿走。收银员乙信以为真,没有阻拦甲。丙遗忘钱包,钱包转化为收银员乙占有。甲欺骗丁不重要,因为丁不是占有人,也不是处分人。甲也欺骗了乙,乙有处分行为,默认让甲拿走,就是一种处分行为,但乙没有诈骗罪所要求的“处分意识”,因为乙并没有意识到自己已经是钱包的占有人(转化占有),乙以为眼前的甲是钱包的主人,因此不存在转化占有的问题。因此,乙便不存在将自己占有的财物转移占有给他人的意识。所以,甲不构成诈骗罪,而构成盗窃罪,属于盗窃罪的直接正犯,因为甲亲自将乙占有的手机转移为自己占有。
(4)处分意识的判断。被害人对所处分的财物要有处分意识,就要求事先意识到该财物在交易活动中是现实存在的,是自己占有的。这种对处分对象的存在性的意识,与处分规则有关。
①如果处分规则是整体处分而非单个处分(论斤卖,而非论个卖),则需要区分数量错误与种类错误。
第一,数量错误不影响处分意识,因为意识到了所处分货物的存在,只是数量上有认识错误。诈骗罪要求处分人有处分意识即可,不要求有正确的处分意识;若有正确的处分意识,就意味着没被骗。不能因为没有正确处分意识,就认为处分人没有处分意识。
例如(大米案),甲在超市里撕下一个透明购物塑料袋,装入散装的大米,交给过秤员乙,乙称了一下,贴上“一斤大米”的标签,扎好口子,交给甲,让甲去收银台付款。甲悄悄撕开口子,又抓一把大米(与袋里大米是同种大米)放进去,扎好口子,交给收银员丙。丙以为是一斤大米,收取了一斤大米的钱。甲偷偷放进一把大米,并不是转移占有行为,这个环节不构成盗窃罪。收银员丙虽然没有意识到多放的那一把大米的存在,但由于是论斤卖,并非论个卖,所以不需要认识到那一把大米的存在,只需要认识到整体上是一袋大米即可,不需要认识到每一粒大米的存在,因为不是论个卖。丙有处分一袋大米的意识,只是处分意识是错误的,在数量上有认识错误。甲构成诈骗,而非盗窃。
该案件是顾客对商家短斤少两。同理,商家对顾客短斤少两,也是欺骗。例如,甲在摊位挑选了一个西瓜,摊主称完秤,实际是一斤,却谎称是一斤半。甲不知情,付了一斤半的钱。摊主对甲是诈骗。
第二,种类错误会影响处分意识,因为处分人只是认识到整体上是A种货物,对B种货物没有认识,便没有处分B种货物的意识。
例如,就上述大米案而言,如果甲向一袋大米里偷放一颗枣,埋在大米里面,交给收银员丙。丙以为是一斤大米,收取了一斤大米的钱。由于丙只意识到了整体上是一袋大米,只有处分一袋大米的意识,没有意识到枣的存在,所以没有处分枣的意识。因此,甲就枣而言构成盗窃。
②如果处分规则是单个处分而非整体处分(按数量论个卖,而非论斤卖),则需要对单个的财物具有处分意识,需要意识到单个财物的现实存在。此时,数量错误与种类错误不重要。
例如,某超市出售的各类相机均是论个卖,一个包装盒里均放一部相机,甲将一部傻瓜相机(1千元)包装盒里的泡沫材料取出。
情形一,塞进一部手机,将包装盒盖好,交给收银员。收银员以为只是一部傻瓜相机,收了一部傻瓜相机的钱,让甲拿走。收银员没有意识到手机的存在。甲对手机构成盗窃。
情形二,塞进一部单反相机(5万元),将包装盒盖好,交给收银员。收银员以为只是一部傻瓜相机,收了一部傻瓜相机的钱,让甲拿走。收银员没有意识到单反相机的存在。甲对单反相机构成盗窃。
情形三,塞进一部相同型号的傻瓜相机,将包装盒盖好,交给收银员。收银员以为只是一部傻瓜相机,收了一部傻瓜相机的钱,让甲拿走。收银员没有意识到多塞的傻瓜相机的存在。甲对多塞的傻瓜相机构成盗窃。
情形四,甲将傻瓜相机取出,放进一部手机(5千元)或单反相机,交给收银员。收银员以为是一部傻瓜相机,收了一部傻瓜相机的钱,让甲拿走。收银员没有意识到手机或单反相机的存在。甲对手机或单反相机构成盗窃。
[练习]处分资金。资金钱款都是以某个单位数量(如1元)来计算,所以,处分资金属于单个处分(论个卖,而非论斤卖)。因此,处分资金,要求对资金的具体数额有认识,要求意识到具体数额的资金的现实存在。
例1(真题),甲冒充银行客服发送短信,称乙手机银行即将失效,需重新验证。乙信以为真,按短信提示输入银行卡号、密码等信息后,又将收到的编号为135423的“验证码”输入手机页面。后乙发现,其实是将135423元汇入了甲账户。乙有处分行为,但没有处分意识,没有意识到处分了这笔资金。甲构成盗窃,而非诈骗。具体而言,甲利用被害人乙的不知情,使乙自己转移占有,构成盗窃罪的间接正犯。
例2(真题),臧进泉获悉金某的建设银行网银账户内有30.5万余元存款且无每日支付限额,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付30.5万元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,支付1元,其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接,其建设银行网银账户中的30.5万元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经上海快钱公司的平台支付到臧进泉的账户中。金某有处分1元钱的意识,但没有处分30.5万元的意识,因为在内心没有意识到该30.5万元的存在。臧进泉构成盗窃罪。
例3(2018年主观题),甲知道自己在饭店消费了3000元,收银员乙在POS机上故意输入30000元,甲没有注意到多了一个零,支付了3万元。甲虽然有处分3000元的意识,但是没有处分多的27000元的意识,因此乙构成盗窃罪。
[注意]处分给“谁”的错误。行为人有处分意识,只是在处分给“谁”上有认识错误,不影响诈骗罪的认定。
例1,甲欲向某慈善组织捐款,打客服电话问该组织网站上的捐款账户是否正确。客服乙欺骗甲:“该账户变更了,我给你新的账户(实际上是乙的个人账户)。”甲不知情而打钱。甲有处分意识,只是处分意识是错误的,错误体现在处分给“谁”上,以为处分给慈善组织,实际处分给乙。乙构成诈骗罪。
例2,臧进泉以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺,并以低价吸引买家,事先在网游网站注册一账户,并对该账户预设充值程序,充值金额为买家欲支付的金额,后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后,臧进泉以方便买家购物为由,将该虚假淘宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款,并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户,但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户,再转入臧进泉事先在网游网站注册的充值账户中。买家有处分行为,也有处分意识,只是处分意识是错误的,错误体现在处分给“谁”上,以为处分给支付宝的公用账户,实际处分给私人账户。臧进泉构成诈骗罪。
[总结]盗窃罪与诈骗罪的区分情形:
例1,甲伪装成顾客,谎称买鞋,请求试穿。售货员乙将鞋子递给甲试穿。甲穿跑了。
甲构成盗窃罪。乙没有处分占有的行为。转移占有是由甲完成的,甲是盗窃罪的直接正犯,是公开盗窃。
例2,甲在超市将照相机放进饼干盒里,收银员乙收了一盒饼干的钱,将货物递给甲,并放行。乙有处分占有的行为,但没有处分意识。甲构成盗窃罪。由于处分占有、转移占有是由乙完成的,因此甲构成盗窃罪的间接正犯,利用被害人的不知情,将其作为盗窃的工具加以利用。
例3,甲乙合伙想非法占有丙的摩托车。丙将摩托车停下来,甲便迅速骑走,丙不解地问乙:“你朋友骑我的车干什么?”乙欺骗丙:“他去超市打个酱油,立马就回来。”丙便说:“那让他骑走吧!”说这话时,甲已经骑出500米外。丙虽然有处分意识,但没有处分占有的行为,因为此时摩托车已经由甲控制占有,丙已经失去占有。甲构成盗窃罪,乙是共犯。
例4,甲在卖家乙的电子秤上做手脚,导致乙卖的西瓜只显示5斤,实际是10斤。乙将西瓜交给甲,收了甲5斤的钱。乙有处分行为和处分意识,只是处分意识是错误的。甲构成诈骗罪(直接正犯)。
(三)诈骗罪与盗窃罪的区分II(三角关系的情形)
1.三角诈骗
诈骗罪的结构中,受骗人与处分人必须是同一人,但受骗人与受害人不要求是同一人。两角诈骗:行为人——受骗人(处分人),同时是受害人。
三角诈骗:行为人——受骗人(处分人)——受害人。也即,受骗人与受害人不是同一人。
例如,甲来到乙的办公室,乙不在,甲对乙的秘书丙谎称:“你老板让我来取他的笔记本电脑,让我维修。”丙不知情便将电脑给了甲。受骗人是丙,受害人是乙,甲的诈骗属于三角诈骗。
2.三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区分
区分标准:看是否具备诈骗罪的第三步,也即受骗人有无处分行为。受骗人的举动要能评价“处分行为”,就要求受骗人具有处分被害人财物的权利或地位,也即具有处分人的资格地位。
三角诈骗:行为人一受骗人(同时是处分人)一受害人
盗窃罪的间接正犯:行为人一*受骗人(不是处分人)一>受害人
例1,甲来到乙家,乙不在家,甲对乙的保姆谎称:“我是干洗店的人,你家主人让我来取他的衣服。”保姆不知情便将衣服给了甲。甲是行骗人,保姆是受骗人,乙是被害人。基于保姆的职业习惯,保姆具有处分主人衣服的地位,因此,保姆将衣服交给甲,可以评价为诈骗罪的第三步“处分行为”,保姆具有处分人的地位。所以甲属于三角诈骗,构成诈骗罪。
例2,废品收购站老板甲欺骗员工乙说:“王某曾对我说,他家院里的跑步机坏了,要当废品扔掉,让我们去拿,你去拿回来。”乙不知情,将跑步机拿了回来。甲是行骗人,乙是受骗人,王某是被害人。因为乙不具有处分王某财物的权利或地位,乙将跑步机拿走给甲,
不能评价为诈骗罪的第三步“处分行为”,因此,甲不构成三角诈骗,而是盗窃罪的间接正犯,乙是甲实施盗窃的工具。
例3,甲在火车站候车厅,欺骗乙:“你旁边那包是我的,帮忙递给办。实际上该包是旁边睡着的丙的。甲构成盗窃罪的间接正犯。
例4,乙进入地铁车厢,看到长椅上有个包,旁边坐着甲,对甲说“是不是你的包”?
甲谎称是的。乙便递给甲。甲拿走包下车。实际上该包是旁边睡着的丙的。甲构成盗窃罪的
间接正犯。
例5,甲伪造欠条,向法院提起虚假诉讼,要求乙偿还借款3万元。法官受骗,判决乙偿还借款。受骗人是法官,法官具有处分乙的财产的权利,具有处分人的资格地位,法官作出判决可以评价为诈骗罪的第三步“处分行为”,因此甲构成三角诈骗。由于该诈骗发生在诉讼领域,又称为诉讼诈骗。甲同时触犯虚假诉讼罪(第307条之一),想象竞合,择一重罪论处,定诈骗罪。
3,三角诈骗与两角诈骗的区分
如果受骗人(处分人)同时是受害人,则属于两角诈骗。当受骗人事实占有(保管)受害人的财物,对财物具有占有保管义务,如果造成损失,负有赔偿责任,则受骗人是受害人,此时属于两角诈骗。
例1,保姆将主人的衣服拿到干洗店,店长甲欲非法占有该衣服,欺骗保姆:“我花1万元买这件衣服,可不可以?”保姆心想这衣服原价才3000元,便答应出售。事后保姆发现甲给的是1万元假币。保姆将衣服带出家,拿到干洗店,此时主人已经不占有该衣服,保姆占有保管该衣服,衣服被人骗去,保姆有赔偿责任。由于保姆既是受骗人,也是受害人,因此该案属于两角诈骗。
例2,丙将狗寄存在朋友乙家。甲欺骗乙:“我是防疫站的医生,这条狗有狂犬病,我要收回去给打针。”乙信以为真,便将狗交给甲。乙是受骗人。丙将狗转移占有给乙,乙在占有保管,负有保管义务和赔偿责任,乙是受害人。因此该案属于两角诈骗。
4.诈骗罪的直接正犯与间接正犯
例1,甲将头痛粉交给乙称:“这是毒品,卖给丙,拿到钱我们平分。”乙不知情,便将“毒品”卖给丙,丙竟然以为是毒品而购买。甲构成诈骗罪的间接正犯,利用不知情的乙作为诈骗工具,实现自己欺骗购买人钱财的目的。甲没有亲自欺骗处分人丙。
例2,甲来到乙家,乙不在家,甲对乙的保姆谎称:“我是干洗店的人,你家主人让我来取他的衣服。”保姆不知情便将衣服给了甲。该案是三角诈骗。但甲是诈骗罪的直接正犯,因为甲亲自欺骗处分人保姆。
诈骗罪的间接正犯、直接正犯的概念,是根据行为人是否亲自欺骗处分人来划分的。三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的概念,是根据受骗人是否同时是处分人来划分的。二者划分标准不同,因此不是对立排斥概念,而可能交叉并存。换言之,三角诈骗的行为人既可能是诈骗罪的直接正犯(上述例2),也可能是间接正犯。
例如,甲(干洗店老板)欺骗店员王某:“乙给我打电话,让去他家取衣服干洗,他家保姆在家,你去取回。”王某不知情来到乙家,对其保姆说:“你主人让我来取衣服干洗。”保姆不知情便将衣服交给王某。王某交给甲。甲既是诈骗罪的间接正犯(利用王某的不知情作为自己诈骗的工具),又是三角诈骗的行为人,以诈骗罪论处即可。
(四)诈骗罪、盗窃罪、侵占罪的大总结
盗窃罪:将他人所有、占有的财物-通过平和手段-变成自己占有、所有。
诈骗罪:将他人所有、占有的财物-通过欺骗手段-变成自己占有、所有。
侵占罪:将他人所有、自己占有的财物-变成自己所有。
盗窃罪、诈骗罪两罪与侵占罪的区分:是否存在转移占有。盗窃罪、诈骗罪存在转移占有;侵占罪不存在转移占有。
1.区分
例2,甲一开始就有非法占有目的,在电表上安装某种非法设备,导致电表停止运转,使用了5000度电,电力公司没有察觉。这种行为属于盗窃电力的行为,构成盗窃罪,盗窃了5000度电。
如果甲安装的非法设备导致电表运转很慢,使用了5000度电,只显示1000度电。甲仍构成盗窃罪,盗窃了4000度电。等到电力公司收取电费时,甲向收费员展示电表计数,收费员以为甲只使用了1000度电,收取了1000度电费。对该行为,观点一:此时的欺骗属于为了掩盖自己盗窃事实的一种维护手段,属于不可罚的事后行为,因为前后行为只侵犯了一个法益。观点二:此时的诈骗属于骗免电费,构成诈骗罪,诈骗财产性利益;由于前面的盗窃罪与后面的诈骗罪整体上只造成了一份法益侵害结果,故不需要并罚,只需要择一重罪论处。[练习2]逃单行为(霸王餐)。
例1,甲原本就没有支付饭菜费用的意思,伪装有此意思,欺骗店家提供饭菜,吃完就逃离。甲一开始就有非法占有目的,属于欺骗财物(饭菜),数额较大的话,成立诈骗罪。在此店家有处分财物的行为。
例2,甲开始有支付费用的意思,吃完后不想付钱,从后门偷偷溜走。观点一:甲构成盗窃罪,盗窃财产性利益(餐费这种债权)。观点二:甲不构成盗窃罪。
例3,甲开始有支付费用的意思,吃完后不想付钱,于是用假币支付餐费。甲构成诈骗罪,诈骗财产性利益,同时构成使用假币罪,想象竞合,择一重罪论处。
[练习3]找错钱。
例1,银行职员自己搞错,将更多的现金处分给了客户。客户拿到后发现多收了,拒不退还,构成侵占。
例2,客户到银行办事,银行职员对客户说:“你的存折里还有5000元没取。”客户明知自己已取出并销毁了存折,但故意说:“是的,但我存折弄丢了,能否补办一张?”银行职员给客户补办了存折。客户说:“能否将5000元取出?”银行职员给客户取出了。这种情形,属于客户用作为方式维持利用了银行职员已有的认识错误,构成诈骗。
例3,银行职员自己搞错数字,客户明知数字不对却不指出,收到多付的资金。观点一(多数观点):客户不构成诈骗,因为作为交易一方的银行职员有义务算对数字,作为交易另一方的客户没有指出和校对的义务。如果银行发现后,向客户索还,客户不退还,则构成侵占。观点二(少数观点):客户有告知真相的义务,构成不作为的诈骗罪。
[练习4]二重买卖。
例1,甲先将自己的房子卖给乙,已经过户给乙,但乙尚未从甲手中取得房子钥匙。甲欺骗丙,又将房子卖给丙。甲对丙构成诈骗罪。
例2,甲先将自己的房子卖给乙,乙交了钱,但尚未办理过户。甲又高价卖给丙(丙不知甲乙事宜),并过户给丙。甲对乙构成违约,不构成犯罪。
例3,甲先将自己的笔记本电脑(价值1万元)卖给乙,乙取得所有权,但让甲继续使用两天以转移电脑中的资料。甲在此期间隐瞒真相,又将电脑卖给丙,对丙谎称是自己所有的电脑。甲对乙构成侵占罪。多数观点认为,甲对丙构成诈骗罪,丙用正常价买到赃物,有财产损失。甲的一个处分行为(出售行为)同时触犯两罪,想象竞合,择一重罪论处。
例4,甲销售汽车给乙,乙分期付款购买,约定车款付清前汽车由乙使用,但所有权归甲,待付清车款,所有权再转移给乙。乙在车款付清前,在使用期间将车卖给丙,对丙谎称是自己所有的车。乙对甲构成侵占罪。多数观点认为,乙对丙构成诈骗罪。乙的一个处分行为(出售行为)同时触犯两罪,想象竞合,择一重罪论处。
2.联系(罪数总结)
(1)销赃行为
①盗窃与销赃。
例1(直接将他人财物卖给善意第三人),甲见外地商贩乙来本村购买木材,便指着邻居丙的树木说:“这些树是我的,3万元卖给你。”乙信以为真,交给甲3万元。甲便说:“这些树归你了,你自己伐后运走。”乙便伐倒运走。甲只有一个处分行为。第一,该行为对邻居构成盗窃罪,属于盗窃罪的间接正犯,利用不知情的乙转移了邻居的财物。甲只是节省了两次转移财物的劳力(先转移为自己占有,再卖给乙)。第二,该行为对乙是否构成诈骗罪,关键看乙有无财产损失。观点一(多数观点):乙用正常价格买到赃物,吃亏了,有财产损失,所以甲对乙构成诈骗罪。同时,由于甲只有一个行为,诈骗罪与盗窃罪想象竞合,择一重罪论处,以盗窃罪论处。观点二(少数观点):乙虽然花了钱,但取得了财物,没有存在财产损失,所以甲对乙不构成诈骗罪。
例2(将辅助占有的他人财物卖给善意第三人),甲出国旅游1个月,将房屋钥匙交给朋友乙代为照看。乙来到甲家里,看到甲的珍贵书画,便卖给不知情的丙,获取5万元,据为己有。首先,甲对自家的书画没有脱离占有,乙只是占有辅助人。乙的行为对甲构成盗窃罪。其次,乙对丙是否构成诈骗罪,关键看丙有无财产损失。多数观点认为,乙构成诈骗罪,与盗窃罪想象竞合,择一重罪论处,以盗窃罪论处。可以看出,例1与例2没有实质区别。
②诈骗与销赃(两头骗)。
例1,甲诈骗到乙的摩托车,然后向丙谎称是自己的摩托车,卖给了丙。甲先对乙构成诈骗罪,后对丙是否构成诈骗罪,多数观点认为,甲构成诈骗罪,因为丙存在财产损失,基于此,两个诈骗罪并罚。
例2,甲诈骗到乙的摩托车,然后向丙谎称是自己的摩托车,将摩托车质押给丙,向丙借款1万元。甲先对乙构成诈骗罪,后对丙是否构成诈骗罪,多数观点认为,丙的质押权没有保障,存在财产损失。甲构成诈骗罪。基于此,两个诈骗罪并罚。
③侵占与销赃。
例1,甲要外出,将宠物狗交给朋友乙代为保管。乙拿到小狗后,直接卖给不知情的丙,获得1万元,据为己有。乙只有一个处分行为。第一,对甲构成侵占罪;第二,对丙是否构成诈骗罪,关键看丙是否存在财产损失。多数观点认为,乙对丙构成诈骗罪,与侵占罪想象竞合,择一重罪论处。
例2,甲正当租用乙的汽车,到期乙向甲索还时,甲拒不归还,然后又伪造虚假材料,谎称汽车是自己所有,以正常行情价卖给丙。甲有两个行为,对乙构成侵占罪;对丙是否构成诈骗罪,多数观点认为,甲构成诈骗罪,应与侵占罪并罚。
(2)免除返还义务
①先侵占后诈骗。例如,甲接受乙的委托,保管乙的财物。甲将财物变卖。当乙要求返还时,甲欺骗乙:“被盗了(或被抢了)”,乙免除了其返还义务。甲的第一个行为构成侵占罪,第二个行为构成诈骗罪,诈骗财产性利益。观点一:第二个行为是一种事后的维持手段,没有侵犯新的法益,属于不可罚的事后行为,因此只定第一个行为的犯罪。观点二(多数观点):第二个行为构成犯罪,但不需要数罪并罚,可以重罪吸收轻罪,因为乙最终遭受的财产损失只有一份,甲最终获得的好处只有一份。
②先侵占后杀害。例如(真题),甲接受乙的委托,保管乙的财物。甲将财物变卖。当乙要求归还时,甲为了免除返还义务,杀害了乙。甲的第一个行为构成侵占罪。甲的第二个行为,既构成故意杀人罪,也构成抢劫罪(致人死亡),属于抢劫财产性利益,也即通过暴力手段免除了返还义务;二者属于想象竞合关系,择一重罪论处。如果故意杀人罪更重,则与前面的侵占罪并罚,因为故意杀人罪是人身犯罪,无法吸收侵占罪。如果抢劫罪(致人死亡)更重,则吸收前面的侵占罪,因为抢劫罪是财产犯罪,可以吸收较轻的财产犯罪也即侵占罪。
③先诈骗后抢劫。例如,甲骗到乙的财物,乙日后发现,要求返还,甲暴力威胁,迫使乙免除返还义务。甲的第一个行为构成诈骗罪,第二个行为构成抢劫罪,抢劫财产性利益。多数观点认为,对两罪不需要数罪并罚,可以重罪吸收轻罪,因为乙最终遭受的财产损失只有一份,甲最终获得的好处只有一份。
(3)先偷后骗
例1,甲偷到乙的宠物狗,谎称捡到狗,欺骗乙支付感谢费。
例2,甲将摩托车借给朋友乙使用,后又从乙家偷回来。次日,乙告知甲摩托车丢失,并提出赔偿4000元。甲隐瞒真相,接受赔偿。
例3,甲从超市盗窃一部手机,又要求“退货”,换取到现金。
例4,甲从超市盗窃兑换券,然后“领取”奖品。
例5,甲从游戏厅的游戏机中盗窃游戏币,又“兑换”现金。
上述案例,甲的第一个行为构成盗窃罪,第二个行为构成诈骗罪。观点一(多数观点):由于甲最终只获得一份好处,被害人最终只遭受一份财产损失,所以没必要数罪并罚,可重罪吸收轻罪。观点二:两个行为是独立行为,且两个行为的对象不具有同一性,前者是财物,后者是现金或另一财物,应数罪并罚。
(4)盗窃债权
在债权人不知情的情况下,代为行使债权,构成盗窃罪,属于盗窃债权(财产性利益)。如果同时欺骗了债务人,使债务人有遭受财产损失的危险,则对债务人构成诈骗罪,与盗窃罪想象竞合,择一重罪论处。
例1,狗蛋是甲公司的业务员,一直负责向乙客户收款。甲公司辞退了狗蛋,但未将该情况及时通知乙客户。狗蛋谎称代表公司来收款,乙客户不知情而将款项给了狗蛋。狗蛋对乙客户不构成诈骗罪,因为狗蛋具有权利外观,形成表见代理,乙客户算是履行了付款义务,没有财产损失。狗蛋对甲公司构成盗窃罪,在甲公司不知情的情况下代为行使了甲公司针对乙客户的债权,属于盗窃债权。
例2,某公司发工资的规则是,员工在内部网上个人账户内填写一个银行卡号(可以是自己的,也可以是他人的卡号),公司会计将工资打入该卡号。员工甲潜入员工乙的内部网账户,将乙的卡号修改为自己的卡号。公司会计将乙的工资打入甲的卡号。甲在乙不知情的情况下,代为行使了乙对公司的债权,盗窃了乙的债权,构成盗窃罪。甲对公司不构成诈骗罪。因为:第一,根据发放规则,公司对员工账户内的卡号没有审核义务,员工提供什么卡号,公司就打入该卡号。因此公司不存在认识错误的问题,不存在被骗的问题。第二,公司将工资打入乙账户内的卡号,就履行了发工资的义务,乙无权要求公司再次发放工资,因此公司没有遭受损失,公司不是被害人。
例3,甲偷偷将某餐厅收银台上的二维码调换成自己的二维码。某顾客在某餐厅用餐后买单,餐厅收银员让顾客将餐费打入指定的二维码账户(实际是甲的二维码账户),顾客照办。甲的账户收到顾客的餐费。甲在餐厅不知情的情况下,代为行使了餐厅对顾客的债权(餐费),盗窃了餐厅的债权,构成盗窃罪。甲对顾客不构成诈骗罪。因为:第一,根据付款规则,顾客对餐厅的账户没有审核义务,餐厅提供什么账户,顾客就打入该账户。因此顾客不存在认识错误的问题,不存在被骗的问题。第二,顾客将餐费打入餐厅指定的账户,就履行了付款义务,餐厅无权要求顾客再次付款,因此顾客没有遭受损失,顾客不是被害人。①
例4(2018年试题),乙用朋友甲的淘宝账户购买一件商品,向商家支付了货款,填写了自己的收件地址、联系电话。商家发货时,想核对收件地址是不是买家的地址,打电话给了甲,询问收件地址是否正确,甲明知是乙购买了货物,冒充乙,谎称地址错误,提供了自己的地址。商家不知情,将货物寄给了甲。(1)甲对商家成立诈骗罪。甲欺骗商家,使商家基于认识错误而处分财物,也即以为将财物处分给了买家乙,实际上处分给了甲。商家有遭受财产损失的危险性、可能性,因为买家乙可能有权要求商家再次发货。因此,甲对商家成立诈骗罪,当商家遭受实际财产损失时,甲构成诈骗罪既遂;当商家未遭受实际财产损失时,甲构成诈骗罪未遂。甲对商家不构成三角诈骗,因为三角诈骗要求受骗人处分的是被害人的财物,而商家在发货时,货物属于商家所有并占有。(2)甲对乙成立盗窃罪。甲在乙不知情的情况下,代为行使了乙对商家的债权,属于盗窃债权。乙有丧失债权的危险性、可能性,也即有可能无权要求商家再次发货。因此,甲对乙成立盗窃罪,当乙实际丧失了债权,甲构成盗窃罪既遂;当乙未实际丧失债权,甲构成盗窃罪未遂。不考虑既遂问题,甲至少触犯了盗窃罪与诈骗罪,想象竞合,择一重罪论处。
(五)法律解释要点
1.司法解释
第5条第1款诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。
第6条诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。
第8条冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第10条第2款他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。
2.立法解释
以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法第266条规定的诈骗公私财物的行为。
1.郑某冒充银行客服发送短信,称张某手机银行即将失效,需重新验证。张某信以为真,按短信提示输入银行卡号、密码等信息后,又将收到的编号为135423的“验证码”输入手机页面。后张某发现,其实是将135423元汇入了郑某账户。关于本案的分析,下列哪一选项是正确的?(2017年•卷二・17题)①
A.郑某将张某作为工具加以利用,实现转移张某财产的目的,应以盗窃罪论处
B.郑某虚构事实,对张某实施欺骗并导致张某处分财产,应以诈骗罪论处
C.郑某骗取张某的银行卡号、密码等个人信息,应以侵犯公民个人信息罪论处
D.郑某利用电信网络,为实施诈骗而发布信息,应以非法利用信息网络罪论处
[答案]A。
2.下列哪一行为成立侵占罪?(2017年•卷二・18题)②
A.张某欲向县长钱某行贿,委托甲代为将5万元贿赂款转交钱某。甲假意答应,拿到钱后据为己有
B.乙将自己的房屋出售给赵某,虽收取房款却未进行所有权转移登记,后又将房屋出售给李某
C.丙发现洪灾灾区的居民已全部转移,遂进入居民房屋,取走居民来不及带走的贵重财物
D.丁分期付款购买汽车,约定车款付清前汽车由丁使用,所有权归卖方。丁在车款付清前将车另售他人
[答案]D。
八、职务侵占罪
第271条公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条(贪污罪)的规定定罪处罚。
本罪实质上是非国家工作人员贪污罪。
(一)行为主体
行为主体是公司、企业或者其他单位的人员,也即非国家工作人员。这是与贪污罪中的国家工作人员相对应的概念。
1.国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,是贪污罪的行为主体。
2.国家机关、国有公司、企业、事业单位中并未从事公务的非国家工作人员,是职务侵占罪的行为主体。
3.在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员,可以成为职务侵占罪的主体。
4.村民委员会等村基层组织人员,利用职务便利侵吞集体财产的,以职务侵占罪论处;但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时,利用职务上的便利侵占公共财物的,则成立贪污罪。
(二)罪名区分
侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是A(财产法益),职务侵占罪是A+B。B是指单位对职员的信任。单位授予职员一定职权、职务,信任职员会忠实行使职权。职务侵占罪比普通财产犯罪多侵犯一个法益,也即单位对职员的信任,职员违背信任而滥用职权。①这个法益体现在三个方面。
1.行为主体。职务侵占罪的主体是公司、企业等单位职员,而侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的主体不要求特殊身份。
2.行为对象。职务侵占罪的对象是单位的财物。
3.行为方式。职务侵占罪要求行为人利用职务便利,而侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的行为人没有利用职务便利。
(1)“利用职务便利”中的“职务”,是指具有一定管理权限的职务。例如,主管、管理、经营等职务。依据这种职权,能够占有或支配单位财物。纯粹的体力性劳务,没有管理权限,只是机械执行的角色,不属于这里的“职务”,其对单位财物只是占有的辅助者,而没有独立占有。对此可联系盗窃罪中关于上下级占有的知识加以判断。
例1,单纯的没有管理权的装卸工、搬运工、分拣员,不是这里的“职务”。但仓库管理员、产品质检员,具有一定管理权限,属于这里的“职务”。
例2,甲是某公司司机,按照公司安排独自一人将价值7万元的货物运往外地。甲在途中将货物变卖,携款潜逃。长途运输司机单独运输,没有押运员,表明公司对司机有充分授权,在占有公司财物。甲构成职务侵占罪。
(2)“利用职务便利”中的“利用”,是指实质的利用而非形式的利用,也即要求是利用职务上主管、管理单位财物的便利,而不是仅仅利用因工作关系而熟悉作案环境、易于接近作案目标、容易进入作案场所。
典型真题>
公司保安甲在休假期内,以“第二天晚上要去医院看望病人”为由,欺骗保安乙,成功和乙换岗。当晚,甲将其看管的公司仓库内价值5万元的财物运走变卖。甲的行为构成下列哪一犯罪?(2014年•卷二•17题)②
A.盗窃罪B.诈骗罪
C.职务侵占罪D.侵占罪
[答案]甲的身份虽是保安,但也是库管,属于职务侵占罪的“职务”。本题答案:C。
九、普通罪名
(一)故意毁坏财物罪
第275条故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。
1.毁坏既包括物理上的损毁,也包括效用上的丧失。
2.即使物理上没损毁,效用没丧失,但使所有权人丧失占有,也构成毁坏,例如打开别人鸟笼,放飞笼中小鸟。又如,打开他人鱼塘,让鱼回归大海。
3.即使物理上没损毁,效用没丧失,但财物的主观价值丧失,也构成毁坏,例如向他人饭盆里撒尿。
(二)挪用资金罪
第272条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条(挪用公款罪)的规定定罪处罚。
1.如果行为人挪用单位资金后,故意不归还,则行为性质转化为职务侵占罪。
2.对于挪用单位资金进行非法活动构成其他犯罪的,应当实行数罪并罚。
(三)挪用特定款物罪
第273条挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
1.本罪是单位犯罪,但只处罚直接责任人员。
2.行为方式是指有关单位改变特定款物的专用用途。如果国家工作人员利用职务便利,挪用特定款物归个人使用,则构成挪用公款罪,并从重处罚(第384条第2款)。
(四)拒不支付劳动报酬罪
第276条之一以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。
1.本罪是不作为犯罪,即不履行支付劳动报酬的义务。
2.成立本罪有个前置条件:经政府有关部门责令支付仍不支付。
3.本罪的从宽处罚条件:尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任。
[本讲小结].
1.刑法中的“暴力”
暴力,是指行使有形力。
(1)根据对象划分,包括对人暴力和对物暴力。前者如故意杀人罪、抢劫罪中的暴力,后者如故意毁坏财物罪中的暴力。还有介于二者之间的情形,也即抢夺罪中的暴力,对物暴力、对人有危险。
(2)对人暴力,根据是否接触身体,包括直接暴力和间接暴力。前者如打一耳光,后者如在他人身边播放高分贝的“最炫民族风”。
(3)对人暴力,根据剥夺意志自由的程度,包括完全剥夺(压制)和部分剥夺。前者如抢劫罪、劫持航空器罪中的暴力,后者如敲诈勒索罪中的暴力。
2.刑法中的“胁迫”
胁迫、威胁、敲诈、恐吓,这四个词含义相同,是指以使他人产生恐惧心理为目的,以恶害相通告的行为。能让人产生恐惧心理的恶害大致有五项:生命、身体健康、人身自由、名誉、财产。
(1)根据恶害的内容有无限定划分,包括没有限定恶害内容的胁迫和有限定内容的胁迫。前者如强奸罪中的“威胁”,后者如绑架罪中向第三人勒索财物的胁迫,仅指人质的生命、身体及自由。
(2)根据破坏意志自由的程度划分,包括完全剥夺(压制)和部分剥夺。前者如抢劫罪、劫持航空器罪中的胁迫,后者如敲诈勒索罪中的胁迫。强奸罪中既包含完全剥夺,也包含部分剥夺。
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